Zdolność finansowa po nowemu

Pierwsze z nich dotyczą m.in. kwestii warunków i procedury uzyskiwania zezwolenia na wykonanie zawodu przewoźnika drogowego (w Polsce jest ono określane jako licencja na wykonywanie transportu drogowego), drugie natomiast zawiera m.in. regulację dotyczącą unijnej licencji na wykonanie międzynarodowego przewozu ładunków (kabotaż). Zmiany wynikające z tych rozporządzeń wejdą w życie niebawem, bo już 4 grudnia 2011 r.

Warto również wskazać, że w Unii Europejskiej rozporządzenie jest aktem prawnym o najszerszym zasięgu, służącym do ujednolicenia prawa we wszystkich państwach członkowskich. Rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich krajach UE. Jego stosowanie nie wymaga wydania żadnych krajowych aktów prawnych (zarówno ustaw, jak i rozporządzeń).

Nowe warunki uzyskania zezwolenia

W świetle rozporządzenia Nr 1071/2009 przedsiębiorcy wykonujący zawód przewoźnika drogowego muszą spełniać następujące wymogi: 1) posiadać rzeczywistą i stałą siedzibę w jednym z państw członkowskich; 2) cieszyć się dobrą reputacją; 3) posiadać odpowiednią zdolności finansowa; 4) posiadać wymagane kompetencje zawodowe.

Ponadto państwa członkowskie mogą fakultatywnie nałożyć dodatkowe proporcjonalne i niedyskryminacyjne wymogi, które przedsiębiorcy powinni spełniać, aby wykonywać zawód przewoźnika drogowego. Natomiast w świetle polskiej ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (dalej: u.o.t.d.), takim wymogiem jest wykazanie posiadania tytułu prawnego do dysponowania pojazdem lub pojazdami.

Wymóg zdolności finansowej

Ustawodawca unijny wskazuje wprost w rozporządzeniu Nr 1071/2009 w jaki sposób należy badać, czy przewoźnik posiada odpowiednią zdolność finansową.

Mianowicie przedsiębiorca musi być w stanie wykazać przed organem krajowym, że w każdym momencie roku finansowego spełnia swoje zobowiązania finansowe. Rozporządzenie nie precyzuje, jaki powinien być charakter tych zobowiązań. Jednak interpretując ten przepis funkcjonalnie, uzasadnione jest stanowisko, że powinny być to zobowiązania wymagalne (tj. takie, które mogą być skutecznie dochodzone przed sądem) i niesporne.

W tym celu, w świetle rozporządzenia, przedsiębiorca transportowy jest zobowiązany wykazać na podstawie poświadczonych przez audytora lub odpowiednio upoważnioną osobę rocznych sprawozdań finansowych, że co roku dysponuje kapitałem rezerwowym o wartości co najmniej równej 9 tys. euro w przypadku wykonywania przewozów przy pomocy tylko jednego pojazdu oraz 5 tys. euro na każdy kolejny wykorzystywany pojazd. Ponadto, u.o.t.d. wskazuje minimalny próg rezerw na poziomie 50 tys. euro przy prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa przy przewozie rzeczy (spedycja).

Również w tym zakresie rozporządzenie nie jest precyzyjne, gdyż nie wskazuje, czy powinien być to rok kalendarzowy czy rok obroty. Mając jednak na uwadze, że przepis ten jest skorelowany ze sporządzaniem sprawozdań finansowych, to dla podmiotów sporządzających takie sprawozdanie powinien to być właśnie rok obrotowy. Z kolei w stosunku do pozostałych przedsiębiorców naturalnym jest, iż oceniany będzie okres roku kalendarzowego.

Co więcej, wprowadzono „sztywny” przelicznik walut dla państw, które nie uczestniczą w unii walutowej. Na gruncie rozporządzenia kurs przeliczenia jest ustalany na pierwszy dzień roboczy października danego roku, następnie jest ogłaszany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i obowiązuje od 1 stycznia kolejnego roku.

Gwarancja lub ubezpieczenie

Rozporządzenie wprowadza jednak wyjątek od wskazanej powyżej zasady, że zdolność finansową należy badać wyłącznie poprzez sprawozdanie finansowe.

Mianowicie organ wydający zezwolenie może zgodzić się lub wymagać, aby przedsiębiorca wykazał swoją zdolność finansową za pomocą zabezpieczenia, takiego jak gwarancja bankowa lub ubezpieczenie, w tym ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej jednego lub kilku banków lub innych instytucji finansowych, w tym przedsiębiorstw ubezpieczeniowych, składających solidarną gwarancję za przedsiębiorstwo wskazanych powyżej kwot progów rezerw finansowych.

Zgodnie natomiast z u.o.t.d. odpowiednią sytuację finansową uwiarygodnia się nie tylko rocznym sprawozdaniem finansowym, ale również dokumentami potwierdzającymi:

a) dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunku bankowym lub dostępnymi aktywami;

b) posiadanie akcji lub udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych,

c) udzielenie gwarancji lub poręczeń bankowych;

d) własność nieruchomości.

Jak widać katalog środków potwierdzających zdolność finansową przewidzianych przez u.o.t.d. jest znacznie szerszy, aniżeli dopuszczalny katalog wyjątków określony w rozporządzeniu Nr 1071/2009.Wniosek ten wiążę się z faktem, iż wymienione krajowe środki wychodzą poza zakres zabezpieczenia o jakim mowa w rozporządzeniu. Z tego względu nasuwają się istotne wątpliwości co do dopuszczalności wprowadzenia przez krajowego ustawodawcę takiego rozwiązania. Wynika to z faktu, iż zgodnie z Konstytucją RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Polskę umowy konstytuującej organizację międzynarodową (tak jest w przypadku UE), prawo przez nią stanowione jest bezpośrednio stosowane, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z polską ustawą. W konsekwencji, wydaje się, że w tym zakresie należy stosować rozporządzenie Nr 1071/2009 z pominięciem u.o.t.d.

Zdolność finansowa mikro i małych przewoźników

Omawiana regulacja będzie mieć największy, i niestety negatywny, wpływ na prowadzenie działalności przez mikro i małych przewoźników (tzw. sektor MŚP).

Na niekorzyść przewoźników z sektora MŚP również przeważa efekt skali, zgodnie z którym większy przedsiębiorca może wynegocjować korzystniejsze warunki przeprowadzenia przedmiotowych czynności, jak np. wykupienie polisy ubezpieczeniowej czy gwarancji bankowej.

Ponadto rozporządzenie odnosi się do pozycji księgowych w sprawozdaniu finansowym. Jednak podkreślenia wymaga, iż takie wartości księgowe nie zawsze oznaczają, że przedsiębiorca dysponuje rezerwowymi środkami finansowymi. Co więcej, w dobie intensywnej konkurencji i kolejnych fal kryzysu „zamrażanie” środków jest dalece nieefektywne i zmniejsza konkurencyjność.

Dla przewoźników prowadzących indywidualną działalność gospodarczą fakultatywne sporządzenie sprawozdania finansowego generuje znaczne koszty. Podobnie w przypadku prowadzenia uproszczonej księgowości, gdzie przeprowadzenie badania przez audytora również wiąże się z dodatkowymi nakładami finansowymi.

Opłacalność ubezpieczenia

Mimo, że u.o.t.d. nie wskazuje ubezpieczenia jako formy wykazania zdolności finansowej, to jednak rozporządzenie Nr 1071/2009, jako akt prawny wyższego rzędu, a zarazem bezpośrednio stosowalny, powinien być stosowany wprost zarówno przez organy administracji jak i przez sąd. W konsekwencji, przepisy rozporządzenia Nr 1071/2009 dotyczące zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia mogą stanowić podstawę prawną udzielenie zezwolenia na wykonywaniezawodu przewoźnika drogowego.

W związku z powyższym, bardziej opłacalnym rozwiązaniem może się okazać wykazanie zdolności finansowej poprzez przedłożenie gwarancji bankowej lub umowy ubezpieczeniowej, jeśli krajowy organ wyrazi na to zgodę. Wynika to z faktu, iż gwarancja bankowa zabezpiecza interesy kontrahentów przewoźnika na wypadek zaprzestania regulowania przez niego bieżących zobowiązań, szczególnie na wypadek niewypłacalności.

Natomiast wykupienie ubezpieczenia, w zależności od zakresu ochrony ubezpieczeniowej, może obejmować prawie wszystkie szkody powstałe w toku prowadzenia działalności. Mogą one obejmować zarówno szkody wyrządzone na zewnątrz, jak i wewnątrz przedsiębiorstwa przewozowego.

Zatem jeśli na przewoźniku nie ciąży obowiązek sporządzania sprawozdania finansowego lub jego badania przez audytora, to wydaje się, że w większości przypadków bardziej opłacalne będzie wykupienie polisy ubezpieczeniowej. Przedstawione rozwiązanie skutkuje nie tylko spełnieniem wymogów rozporządzenia Nr 1071/2009, ale zarazem objęciem działalności gospodarczej ochroną ubezpieczeniową.

Ile czasu na zmiany?

Zgodnie z rozporządzeniem Nr 1071/2009, przedsiębiorcy, którzy przed 4 grudnia 2009 r. posiadali zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, muszą dostosować się do wymogów tego rozporządzenia do 4 grudnia 2011 r.