Zdolność finansowa z wątpliwościami (Cz. I)

Zmiany dotyczą m.in. licencjonowania działalności transportowej poprzez wprowadzenie nowych dokumentów i objęcie nowymi licencjami kolejnych rodzajów przewozów, wprowadzono pojęcie bazy eksploatacyjnej, a także dużo uwagi poświęcono zarządzającemu transportem i jego dobrej reputacji oraz dobrej reputacji przedsiębiorcy. Została jednakże jeszcze inna, także istotna zmiana dotycząca dokumentowania zdolności finansowej firm transportowych, ale jedynie w zakresie dotyczącym przewoźników wykonujących licencjonowany transport drogowy, a więc z pominięciem przedsiębiorstw prowadzących przewozy na potrzeby własne oraz spedytorów.

Dla wykazania pewnego absurdu, który zafundował nam po raz kolejny ustawodawca warto zobrazować, jak na przekroju ostatnich kilkunastu miesięcy zmieniały się wymogi co do formy poświadczenia finansowego w firmach transportowych.

Jak było przed 2012 rokiem?

Do momentu wejścia w życie Rozporządzenia unijnego (WE) 1071/2009, czyli do dnia 4 grudnia 2011 roku, wymóg form poświadczeń finansowych uregulowany był wyłącznie przepisami jeszcze nieznowelizowanej ustawy o transporcie drogowym w art. 5 ust. 5. Zgodnie z tą regulacją: „posiadanie sytuacji finansowej zapewniającej podjęcie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego potwierdza się rocznym sprawozdaniem finansowym, dokumentami potwierdzającymi: dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunkach bankowych lub dostępnymi aktywami, posiadanie akcji lub udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych, udzielenie gwarancji lub poręczeń bankowych, własność nieruchomości”.

Powszechną praktyką stosowaną przez duże podmioty (tj. spółki prawa handlowego) było poświadczenie swojej sytuacji finansowej w formie rocznego sprawozdania finansowego, które sporządzane było zgodnie z wymogami ustawy o rachunkowości. Natomiast mniejsze podmioty wykonujące transport drogowy bardzo chętnie korzystały m.in. z formy, jaką były środki pieniężne w gotówce lub na rachunkach bankowych. To pozwalało na przedstawienie jednego dnia w okienku urzędu kwitu potwierdzający stan środków pieniężnych potrzebnych na uzyskanie licencji, a następnego dnia ich wypłacenie.

Zmiany po 4 grudnia 2011 roku

Po wejściu w życie 4 grudnia 2011 roku Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1071/2009 z dnia 21 października 2009 roku ustanawiające wspólne zasady dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylające Dyrektywę Rady 96/26/WE, sytuacja w obszarze dozwolonych form poświadczenia finansowego firm transportowych uległa znacznym ograniczeniom.

Te zmiany – jak pamiętamy – przyczyniły się do powstania licznych kontrowersji i rozbieżnej praktyki wśród organów wydających licencję zarówno na szczeblu starostw wydających licencje krajowe, jak i w samym GITD odpowiedzialnym za wydawanie licencji na transport drogowy międzynarodowy. Taka sytuacja występowała, bowiem Rozporządzenie wprowadziło nowe formy poświadczenia finansowego, a dodatkowo ograniczyło znacznie zakres dopuszczalnych form poświadczeń finansowych do trzech.

W myśl ww. regulacji zgodnie z art. 7 ustęp 1 akapit 1 w celu spełnienia wymogu poświadczenia zdolności finansowej przedsiębiorca musi być w stanie – w każdym momencie roku finansowego – spełnić swoje zobowiązania finansowe, zatem także m.in. wobec kontrahentów. W tym celu przedsiębiorcy wykazują na podstawie poświadczonych przez audytora lub odpowiednio upoważnioną osobę roczne sprawozdania finansowe, że jako przewoźnik co roku dysponuje kapitałem i rezerwami o wartości co najmniej: równej 9000 euro w przypadku wykorzystywania tylko jednego pojazdu i 5000 euro na każdy dodatkowy wykorzystywany pojazd.

Natomiast jeśli przewoźnik nie chce, albo nie może przedstawić sprawozdania finansowego, to na podstawie ustępu 2 art. 7 ww. Rozporządzenia dopuszczalne są inne formy, na które organ właściwy, ale tylko i wyłącznie w drodze odstępstwa (w wyjątkowych sytuacjach, np. kiedy przedsiębiorstwo funkcjonuje na rynku pierwszy rok, albo majątek uwierzytelniony w sprawozdaniu finansowym jest niewystarczający) może zgodzić się lub ich wymagać. Na tej podstawie, przedsiębiorca może wykazać swoją zdolność finansową za pomocą zabezpieczenia, takiego jak gwarancja bankowa czy ubezpieczenie.

Coraz więcej wątpliwości

W związku z powyższymi regulacjami unijnymi zasadą jest, że podstawową formą poświadczenia zdolności finansowej firmy transportowej jest roczne sprawozdanie finansowe, natomiast gwarancja bankowa lub ubezpieczenie, są dopuszczalne tylko na zasadzie wyjątku.

Przy tym stanie prawnym, w praktyce pojawiało się coraz to więcej wątpliwości, a wśród najbardziej problematycznych wydały się takie kwestie, jak należy odnieść się do sprawy, iż dopuszczalne formy poświadczeń dla firm transportowych wymienione w Ustawie o transporcie drogowym są inne niż w ww. Rozporządzeniu unijnym. I czy w związku z zaistniałą sprzecznością norm przepisów prawa krajowego z normami unijnymi, organy zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa międzynarodowego powinny wymagać od przewoźników form poświadczeń finansowych wymienionych jedynie w Rozporządzeniu unijnym.

A jeśli tak, to skoro ani przepisy Rozporządzenia unijnego, ani Ustawa o transporcie drogowym nie regulują kwestii dotyczących wymagań, np. w stosunku do wymogów, jakie powinno spełniać roczne sprawozdanie finansowe, ani regulacje te nie czynią w tym przedmiocie żadnych odesłań do innych przepisów szczegółowych, to czy zasadnym jest odniesienie się na tej płaszczyźnie do prawa krajowego, a dokładnie do Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. 1994 Nr 121 poz. 591), które reguluje zagadnienia sporządzania sprawozdań finansowych (i czy w ogóle taką formę sprawozdań chodzi?).

Przyjmując, iż w takim przypadku zasadnym byłoby stosowanie w tym zakresie wyłącznie przepisów Ustawy o rachunkowości, oznaczałoby to, iż tylko nieznaczna część podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w postaci transportu drogowego byłaby w stanie sporządzić takie sprawozdania, chociażby ze względu na to, iż tylko nieliczni w tej branży są na tzw. pełnej księgowości.

Zatem tu zrodziła się kolejna wątpliwość: Czy organy licencyjne mogą uwzględniać sprawozdania finansowe, które nie spełniają w pełni wymagań określonych w Ustawie o rachunkowości, np. tj. nie zgłoszenie przed rozpoczęciem roku rozliczeniowego do urzędu skarbowego chęci rozliczania się na podstawie sprawozdania finansowego bądź sprawozdań nie zawierających wszystkich pozycji określonych w tej Ustawie o rachunkowości?

A także, czy przedsiębiorcy, którzy nie prowadzą pełnej księgowości, w związku z wejściem w życie przepisów wspólnotowych, są zobligowani sporządzać uproszczony bilans, rachunek zysków i strat na potrzeby odnowienia licencji, zezwolenia lub zgłoszenia nowego pojazdu do licencji? I czy prowadząc jedynie książkę przychodów i rozchodów mogą taki bilans sporządzić?

Jeśli tak, to jaki podmiot jest uprawniony do sporządzenia i podpisania takiego sprawozdania finansowego, czy też bilansu, skoro Rozporządzenie stanowi, że taki dokument ma być poświadczony przez audytora bądź osobę upoważnioną. W tym przypadku wydaje się, iż bazując nawet na przepisach Ustawy o rachunkowości, można przyjąć, że jako „audytora” należy rozumieć biegłego rewidenta, albo – jako „osobę upoważnioną” – kierownika jednostki (czyli w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej jest to osoba fizyczna, która prowadzi tą działalność).

Problem z ubezpieczeniem

Okazało się, iż problemy związane z poświadczaniem zdolności finansowych form transportowych zrodziły się nie tylko w obszarze sprawozdań finansowych, ale także wokół kolejnej formy jaką jest ubezpieczenie.

Zgodnie z art. 7 ustęp 2 Rozporządzenia 1071/2009/WE, w drodze odstępstwa od przedstawienia jako formy poświadczenia finansowego w formie rocznego sprawozdania finansowego, właściwy organ może zgodzić się lub wymagać, aby przedsiębiorca wykazał swoją zdolność finansową za pomocą zabezpieczenia, takiego jak gwarancja bankowa lub ubezpieczenie, w tym ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej z jednego lub kilku banków lub innych instytucji finansowych, w tym przedsiębiorstw ubezpieczeniowych, składających solidarną gwarancję za przedsiębiorstwo na kwoty określone w Rozporządzeniu, których była mowa powyżej.

W związku z pojawieniem się ubezpieczenia jako dopuszczalnej formy poświadczenia finansowego dla firm transportowych – co było zupełną nowością dla tego typu działalności, zrodziły się niestety kolejne niebłahe problemy. O jakie ubezpieczenia chodzi i jakie warunki powinno takie ubezpieczenie spełniać? Zgodnie z ww. przepisem Rozporządzenia, jako przykładowe wymieniono ubezpieczenie odpowiedzialności zawodowej, w praktyce okazało się jednak, że niektóre organy wydające licencję traktowały tego typu ubezpieczenie nie jako przykładowe, a jedynie jako wyłącznie dopuszczalne.

W związku z tym problemem na rynku wykształciły „specjalne ubezpieczenie udzielane wyłącznie na potrzeby poświadczeń finansowych firm transportowych” i uznawane przez organy wydające licencje. Jednakże do tego czasu praktykowana była metoda w myśl porzekadła „co kraj to obyczaj”, tyle że w tym przypadku można było rzec „co urząd to inne zabezpieczenie”.

W zależności od regionu, urzędu wydającego licencję, a nawet urzędnika, uznawano różne ubezpieczenia – jedni aprobowali ubezpieczenia OC, inni AC, a jeszcze inni w ogóle nie uznawali i odmawiali przyjęcia ubezpieczenia jako formy poświadczenia finansowego dla firm transportowych, powołując się na art. 5 ust. 5 Ustawy o transporcie drogowym, który nie przewidywał i nie przewiduje do dziś takiej formy poświadczenia finansowego.

W związku z powyżej przedstawionymi problemami dotyczącymi zabezpieczeń finansowych firm transportowych, zwróćmy uwagę czy rozwiązaniem na te wszystkie dylematy prawne jest podpisana przez Prezydenta w dniu 24 kwietnia 2013 r. nowelizacja Ustawy o transporcie drogowym.

Nowelizacja ustawy – 2013

W art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy o transporcie drogowym ustawodawca stanowi, iż przedsiębiorca w celu wykazania spełniania poświadczenia sytuacji finansowej swojej firmy transportowej, spełnia ten wymóg, jeżeli potwierdzi swoją zdolność finansową na odpowiednią kwotę wskazaną w ustawie, dokumentami takimi jak – roczne sprawozdanie finansowe, dokumentami potwierdzającymi: dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunkach bankowych lub dostępnymi aktywami, posiadanie akcji, udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych, udzielenie gwarancji lub poręczeń bankowych, własność nieruchomości.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę no to, że w powyższym przepisie nie ustanowiono wymogu pierwszeństwa wobec którejkolwiek z ww. form, jak ma to miejsce w przypadku Rozporządzenia (WE) 1071/2009, które jako podstawową formę poświadczenia zdolności finansowej ustanawia roczne sprawozdanie finansowe, a pozostałe formy tj. gwarancja bankowa i ubezpieczenie dopuszczalne są w drodze wyjątku.

Następnie uwagę przykuwa niespójność dopuszczalnych form wykazania wymogu sytuacji finansowej firmy transportowej pomiędzy dopuszczalnymi formami wskazanymi w Rozporządzeniu, a wymienionymi w nowelizacji Ustawy o transporcie drogowym. W tym obszarze pojawia się wiele wątpliwości, takich jak: po pierwsze – katalog dopuszczalnych form poświadczających zdolność finansową firmy transportowe w Ustawie o transporcie drogowym wydaje się być niezgodny z katalogiem tych form wymienionych w przepisach Rozporządzenia WE (brak ubezpieczenia), który jest katalogiem zamkniętym.

Po drugie, jeśli w Rozporządzeniu ustanowiono zamknięty katalog form poświadczeń finansowych, to wynika z tego, że wszelkie inne formy nie wymienione w Rozporządzeniu są niedopuszczalne i przepisy prawa krajowego nie mogą od tej zasady czynić wyjątków, skoro Rozporządzenie nie daje takiego przyzwolenia ustawodawstwu krajowemu. W Rozporządzeniu, poza sprawozdaniem finansowym i gwarancją bankową, wymienionymi także w Ustawie o transporcie drogowej, nie przewidziano ponadto żadnej z innej formy, które zostały wymienione w art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy.

Po trzecie, w Rozporządzeniu jest mowa o ubezpieczeniu, podczas gdy w nowelizacji takiej formy na wykazanie zdolności finansowej w art. 5c ust. 3 nie przewidziano. Ponadto art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy o transporcie drogowym stanowi odpowiednik art. 5 ust. 5 tej Ustawy sprzed nowelizacji, bowiem nie dokonano żadnych zmian form poświadczeń finansowych w stosunku do dotychczas wymienionych przed omawianą nowelizacją.

Zasada pierwszeństwa

W kontekście tego co powyżej nasuwa się kolejne pytanie: co z przedsiębiorcami, którzy po 4 grudnia 2011 roku swoją zdolność udokumentowali właśnie ubezpieczeniem? Czy w dniu wejścia w życie przepisów nowelizacji będą one ważne i uznawane przez urzędy licencyjne? Otóż, odpowiedź na to pytanie i wszystkie powyższe wątpliwości dotyczące art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy o transporcie drogowym, zrodzone na tle przepisów unijnych, odnajdujemy w art. 7b ust. 1 nowelizacji, zgodnie z którym: „Przedsiębiorca, który nie jest obowiązany na podstawie przepisów Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r. poz. 330) do sporządzenia rocznego sprawozdania finansowego może udokumentować swoją zdolność finansową, o której mowa w art. 7 ust. 1 Rozporządzenia (WE) nr 1071/2009, w sposób wskazany w art. 7 ust. 2 tego Rozporządzenia”, w którym jest mowa o gwarancji bankowej i ubezpieczeniu.

Regulacja ta wskazuje na ubezpieczenia jako jedną z dopuszczalnych form poświadczenia finansowego poprzez odesłanie do przepisów unijnych. Brak jest jakichkolwiek innych zapisów regulacji dotyczących tego typu zabezpieczenia, np. o jakie ubezpieczenie chodzi.

Z powyżej przytoczonego artykułu wynika, iż zasada pierwszeństwa wykazania zdolności finansowej w formie sprawozdania finansowego dotyczy jedynie podmiotów zobowiązanych do sporządzenia takiego sprawozdania na mocy Ustawy o rachunkowości. Zaś wszyscy inni przewoźnicy nieobjęci regulacjami tej ustawy mogą wykazać swoją zdolność w postaci gwarancji bankowej i ubezpieczenia.

I tu rodzi się kolejna wątpliwość. W związku z ustanowieniem art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy, dopuszczalnymi wydają się także wszystkie inne formy poświadczeń zdolności finansowej w nim wyliczone, a przecież takie formy jak: dysponowanie środkami pieniężnymi w gotówce lub na rachunkach bankowych lub dostępnymi aktywami, posiadanie akcji, udziałów lub innych zbywalnych papierów wartościowych czy własność nieruchomości – są formami nieprzewidzianymi w Rozporządzeniu 1071/2009. Przypomnijmy, w Rozporządzeniu ustanowiono katalog zamknięty dopuszczalnych form , którymi firma transportowa może wykazać swoją sytuację finansową i majątkową.

Dlatego nadal wydaje się – iż pomimo przeprowadzenia tak obszernej nowelizacji – w dalszym ciągu nie rozwiano wątpliwości co kolizji dopuszczalnych form poświadczeń zdolności finansowych enumeratywnie wyliczonych w Rozporządzeniu (WE) 1071/2009, z tymi wyliczonymi w art. 5c ust. 3 znowelizowanej Ustawy o transporcie drogowym.

Monika Skowyra z zespołu prawnego Transtica, zajmującego się prawem transportowym.