Unifikacja prawa transportowego

Są to:

1) wiodące Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1071/2009 z 21 października 2009 r. ustanawiające wspólne zasady dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylające dyrektywę Rady 96/26/WE;

2) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1072/2009 z 21 października 2009 r. dotyczące wspólnych zasad dostępu do rynku międzynarodowych przewozów drogowych;

3) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1073/2009 z 21 października 2009 r. w sprawie wspólnych zasad dostępu do międzynarodowego rynku usług autokarowych i autobusowych i zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006.

Regulacje zawarte w tych aktach prawnych powinny być stosowane od dnia 4 grudnia 2011 r. w każdym państwie członkowskim. Celowo używam sformułowania „powinny być stosowane”, zamiast „będą stosowane”, ponieważ ogromna skala zmian zwłaszcza dla nowo powstających podmiotów na rynku oraz wymagania stawiane państwom członkowskim w zakresie ujednolicenia przepisów krajowych z materią zawartą w pakiecie rozporządzeń, stawia pod dużym znakiem zapytania dostosowanie polskiego porządku prawnego do przepisów wspólnotowych. Niezależnie od tego na jakim etapie będą prace legislacyjne, 4 grudnia 2011 r. wszyscy przewoźnicy od tego dnia są zobowiązani spełniać kilka istotnych warunków.

Manager transportu w każdej firmie

Nowym obowiązkiem każdego z przewoźników będzie wyznaczenie osoby fizycznej, która faktycznie i w sposób ciągły zarządza łańcuchem dostaw, flotą i ma bezpośredni wpływ na funkcjonowanie działu transportu. Oczywiście, w sytuacji kiedy przedsiębiorca samodzielnie zarządza transportem i posiada Certyfikat Kompetencji Zawodowych, wówczas nie musi obligatoryjnie, ale może wskazać jeszcze inną osobę lub osoby do zarządzania transportem.

Przedsiębiorca, który nie kieruje działem transportu bezpośrednio, zobowiązany jest w świetle nowych przepisów, wyznaczyć osobę lub osoby zarządzające transportem. Osobę zarządzającą transportem musi łączyć z przedsiębiorstwem rzeczywisty związek wynikający np. ze stosunku pracy lub umowa powierzająca pełnienie funkcji dyrektora, albo np. managera transportu.

Jeżeli przedsiębiorca, właściciel firmy transportowej nie posiada kompetencji zawodowych (CKZ), wówczas na podstawie odpowiedniej umowy wyznacza osobę w charakterze zarządzającego transportem.

Obydwa warianty wyznaczenia osób zarządzających transportem obrazuje przedstawiona w artykule tabela.

Właściwa siedziba – warunek konieczny

Parlament Europejski wyraził stanowczy sprzeciw fikcyjnym siedzibom przewoźników. Liczne doświadczenia służb kontrolnych w całej Wspólnocie wykazały, że kontrolę przedsiębiorstwa uniemożliwia źle lub błędnie określona siedziba. Stąd pojawił się w art. 5 Rozporządzenia 1071/2009 rygorystyczny wymóg posiadania siedziby, który kładzie kres powszechnym praktykom wyznaczania miejsca zamieszkania lub zameldowania właściciela firmy jako adresu głównej siedziby przedsiębiorstwa, podczas gdy faktyczna działalność odbywa się w zupełnie innym miejscu. Od 4 grudnia 2011 r. każde przedsiębiorstwo transportowe musi posiadać rzeczywistą i stałą siedzibę w jednym z państw członkowskich UE. Siedziba w rozumieniu art. 5 Rozporządzenia 1071/2009 nie jest tożsama z bazą eksploatacyjną, znajdującą się na terenie danego państwa członkowskiego. Godnym uwagi jest sposób określenia przez normodawcę unijnego wymogu posiadania siedziby, który jest spełniony, jeśli przedsiębiorca spełnia łącznie 3 przesłanki:

1) Siedziba to miejsce prowadzenia głównej działalności gospodarczej, w tym lokale użytkowane na ten cel przeznaczone, w których prowadzone są dokumenty księgowe, akta pracownicze, dokumenty zawierające dane na temat czasu prowadzenia pojazdu i odpoczynku oraz wszelkie inne dokumenty, które organ kontrolny może żądać w trakcie kontroli.

W celu zapewnienia organom kontrolnym dostępu do wszelkiej dokumentacji potwierdzającej spełnianie przez przewoźnika warunków dostępu do zawodu, nałożono omawiane wymogi posiadania siedziby, w której w sposób ciągły i rzeczywisty prowadzona jest działalność gospodarcza, w tym również prowadzona jest dokumentacja księgowa, dokumentacja pracownicza, czy dokumentacja dotycząca czasu prowadzenia pojazdu i odpoczynków kierowców. W większości przypadków, okres kontrolny obejmować będzie dokumentację za ostatnie 12 miesięcy i taka dokumentacja musi zostać udostępniona organowi kontrolnemu. Nie oznacza to jednak, że rozliczając ostatni miesiąc obrachunkowy przewoźnik, nie będzie mógł np. faktur VAT złożyć do biura rachunkowego, czy skorzystać z firmy wykonującej ewidencję czasu pracy kierowców. Pod uwagę trzeba również wziąć fakt, że przewoźnik korzystając ze wspomagających firm zewnętrznych, będzie mógł bez przeszkód okazać na każde żądanie organu kontrolnego dokumentację z całego żądanego okresu z wyjątkiem tarcz tachografu analogowego i plików cyfrowych za ostatnie 28 dni oraz z wyjątkiem ostatniego okresu rozliczeniowego. Bez wątpienia, za prowadzenie w sposób ciągły i rzeczywisty dokumentacji w siedzibie przedsiębiorstwa należy uznać np. wystawianie zleceń, faktur, podpisywanie umów, przygotowywanie zaświadczeń o działalności kierowcy, czy dokumentów przewozowych.

2) Dysponowanie co najmniej jednym pojazdem, co wydaję się całkowicie zrozumiałym warunkiem dla przedsiębiorcy – przewoźnika.

3) Przedsiębiorca ponadto musi (zgodnie z art.5 lit c) „prowadzić działalność związaną z pojazdami, o których mowa w lit. b (pojazdy zgłoszone do licencji), w sposób rzeczywisty i ciągły oraz przy użyciu niezbędnego sprzętu administracyjnego, a także odpowiedniego sprzętu technicznego i urządzeń technicznych, w bazie eksploatacyjnej, która znajduje się w tym państwie członkowskim”. I tu pojawia się głośny i ciągle nie rozwiązany w Polsce problem bazy eksploatacyjnej, a raczej centrum operacyjnego. Przede wszystkim chciałabym podkreślić, że dosłowne tłumaczenie określenia użytego w wersji oryginalnej Rozporządzenia 1071/2009 – „operating centre” to po prostu centrum operacyjne, przetłumaczone jako baza eksploatacyjna. Na dzień dzisiejszy, żaden przepis prawa krajowego nie określa czym jest owa baza operacyjna, jakiego rodzaju sprzęt i urządzenia techniczne powinny się w niej znajdować. Trudno sobie wyobrazić, aby przedsiębiorca posiadający jeden lub dwa pojazdy, równocześnie posiadał do ich obsługi odrębną bazę eksploatacyjną. Dla małych przedsiębiorstw funkcję tę będą najczęściej spełniały place i garaże zlokalizowane na terenie lub w pobliżu siedziby, odpowiednio wyposażone. Co nie znaczy, że baza eksploatacyjna musi obligatoryjnie znajdować się w tej samej lokalizacji, co siedziba. Baza eksploatacyjna w świetle Rozporządzenia 1071/2009 musi jedynie być zlokalizowana na terenie kraju, w którym jest położona siedziba przedsiębiorstwa. I tu można pokusić się na pewien rodzaj spekulacji. Otóż w momencie ujednolicenia naszych przepisów krajowych w zakresie wymagań technicznych dla centrum operacyjnego, można spodziewać się pojawienia na rynku nowego typu usług dla branży transportowej, tj. „bazy eksploatacyjne do wynajęcia”. Z drugiej strony trudno sobie wyobrazić, aby przedsiębiorstwa dysponujące flotą kilkudziesięciu lub kilkuset pojazdów funkcjonowały bez odpowiedniej bazy technicznej i operacyjnej.

Dobra reputacja pod lupą

Polska ustawa o transporcie drogowym, wymóg dobrej reputacji traktuje w bardzo wąskim zakresie. Mianowicie w art. 5 ust. 3 pkt 1 Ustawy jest mowa o konieczności spełniania wymogu dobrej reputacji przez przedsiębiorców lub osoby zarządzającej. Następnie ustawodawca wymienia przesłanki negatywne, powodujące utratę dobrej reputacji, do których należą:

· skazanie prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwa umyślne: karne skarbowe, przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, mieniu, obrotowi gospodarczemu, wiarygodności dokumentów, ochronie środowiska lub warunkom pracy i płacy albo innym przepisom dotyczącym wykonywania zawodu,

· prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego.

Dobra reputacja od 4 grudnia 2011 r. będzie kontrolowana w znacznie szerszym obszarze. Walor dobrej reputacji w myśl unijnego rozporządzenia posiada osoba, która:

1) Nie jest skazana za poważne naruszenia: krajowego prawa handlowego, upadłościowego, w dziedzinie płac i warunków zatrudnienia, odpowiedzialności zawodowej, kodeksu drogowego oraz za handel ludźmi lub narkotykami.

2) Nie jest skazana za poważne przestępstwa w żadnym z państw członkowskich. W tym miejscu należy wyjaśnić, że zgodnie z formalno-materialną definicją przestępstwa, stosowaną na gruncie polskiego prawa karnego – przestępstwem jest czyn zabroniony pod groźbą kary, bezprawny, zawiniony i społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy. Stopień szkodliwości społecznej będzie zatem decydował, czy dane przestępstwo jest poważne i przyczyni się do utraty dobrej reputacji. Pamiętać również musimy, że przestępstwo popełnić można nie tylko przez działanie, ale również przez zaniechanie określonego działania.

3) Nie jest obciążona sankcjami za poważne naruszenia dotyczące czasu pracy, jazdy i odpoczynków kierowców, instalacji i używania urządzeń kontrolnych, maksymalnej masy i wymiarów oraz badań technicznych pojazdu, kwalifikacji kierowców, dostępu do zawodu przewoźnika, czy bezpieczeństwa w przewozie materiałów niebezpiecznych. Ten warunek budzi moje poważne obawy.

Kwestią budzącą największe wątpliwości w tej materii jest sankcja za naruszenia norm socjalnych Rozporządzenia 561/2006, czyli czasu prowadzenia pojazdu i odpoczynku kierowców. Kary finansowe za tego typu naruszenia są często wymierzane przez różne służby kontrolne, krajowe i zagraniczne. Literalna wykładnia zapisu art.6 ust. 1 pkt b Rozporządzenia 1071/2009, prowadziłaby do wniosku, że każdy przedsiębiorca karany za poważne przekroczenia norm czasu pracy kierowców traci dobrą reputację, a co za tym idzie traci możliwość wykonywania zawodu przewoźnika.

Zanim to jednak nastąpi, każdy organ kontrolny ma obowiązek wezwać do zastosowania środka rehabilitującego, pozwalającego zachować dobrą reputację.

Katalog najpoważniejszych naruszeń przepisów wspólnotowych określony został w załączniku nr IV do Rozporządzenia 1071/2009, są to m.in.:

· przekroczenie 6-dniowych okresów prowadzenia pojazdu o 2 dni,

· brak tachografu, korzystanie z nielegalnego urządzenia,

· wykonywanie przewozu bez ważnego prawa jazdy lub bez ważnej licencji wspólnotowej,

· posługiwanie się cudzą lub fałszywą kartą kierowcy,

· przekroczenie DMC pojazdu o 20 proc.

W toku postępowania administracyjnego, mającego na celu zbadanie dobrej reputacji przedsiębiorcy transportowego lub zarządzającego transportem, organ kontrolny może stwierdzić, że utrata dobrej reputacji w konkretnym przypadku byłaby nadmierną reakcją, w stosunku do popełnionych naruszeń, ale to na przedsiębiorcy będzie ciążył obowiązek udowodnienia nadmiernej dotkliwości takiej sankcji.

Zdolność finansowa na nowych zasadach

Możliwość spełniania zobowiązań finansowych w każdym momencie danego roku obrachunkowego jest kolejnym obligatoryjnym warunkiem wykonywania zawodu przewoźnika. Przewoźnik będzie potwierdzał dysponowanie odpowiednim kapitałem i rezerwami (o wartości odpowiadającej 9 tys. euro na pierwszy pojazd i 5 tys. euro na każdy następny) w rocznym sprawozdaniu finansowym. Tylko instrument w postaci rocznego sprawozdania finansowego expressis verbis będzie prawnie odpowiednim i wymaganym dokumentem poświadczającym zdolność finansową. Wszelkie inne stosowane do tej pory formy jak: wydruk z rachunku bankowego potwierdzający posiadanie środków pieniężnych w wymaganej wysokości, operat szacunkowy potwierdzający wartość i własność nieruchomości, czy zbywalne papiery wartościowe przestają spełniać swą funkcje od dnia 4 grudnia 2011 r. Poza sprawozdaniem finansowym, jedynie w drodze odstępstwa, odpowiedni organ administracyjny może wydać zgodę na udokumentowanie zdolności finansowej za pomocą gwarancji bankowej lub polisy ubezpieczeniowej (w tym również OCP).

Tak radykalne podejście do zdolności finansowej ma wyeliminować z rynku nieuczciwą i niewypłacalną konkurencję, stosującą praktykę wykazywania odpowiednich środków pieniężnych jedynie przez jeden dzień celem uzyskania licencji lub wypisów. Wobec faktu, że zgodnie z czwartą Dyrektywą Rady 78/660/EWG z 25 lipca 1978 r. roczne sprawozdanie finansowe składa się łącznie z bilansem, rachunkiem zysków i strat oraz innymi informacjami dodatkowymi, przedsiębiorcy, którzy nie prowadzą pełnej księgowości, będą zobligowani sporządzać uproszczony bilans i rachunek zysków i strat lub wnioskować o akceptację polisy bądź gwarancji bankowej.

Certyfikat kompetencji zawodowych na nowo

Jednym z podstawowych dokumentów w postępowaniu o wydanie licencji, a od 4 grudnia 2011 r. w trybie uzyskania zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika, jest certyfikat kompetencji zawodowych. Od tego momentu jednostki certyfikujące będą musiały potwierdzać kompetencje zawodowe na nowym wzorze certyfikatu. Certyfikaty uzyskane przed 4 grudnia 2011 r. będą respektowane przez wszystkie kraje członkowskie. Natomiast zakres tematyczny wymagany do egzaminu na CKZ od 4 grudnia 2011 r. ulegnie poszerzeniu i obejmie poszczególne dziedziny z prawa cywilnego, handlowego, jak również prawo socjalne i podatkowe, a także obszary:

· działalności gospodarczej i zarządzania finansami przedsiębiorstwa,

· dostępu do rynku,

· norm technicznych,

· bezpieczeństwa drogowego.

Zaostrzone wymagania egzaminacyjne (test wielokrotnego wyboru i obowiązkowa cześć zadaniowa) mogą znacznie obniżyć poziom zdawalności egzaminów, a w efekcie ilość wydawanych przez ITS certyfikatów. Aby jednak w pełni zastosować przepisy unijne, konieczne jest przeprowadzenie szeregu zmian aktów prawnych krajowych w przedmiocie certyfikacji. Na dzień dzisiejszy można jedynie z całą pewnością stwierdzić, że trwają prace nad wdrożeniem nowego wzoru certyfikatu. Można się jednak spodziewać radykalnych zmian w tej materii, w zawiązku z propagowanym przez UE wysokim poziomem kwalifikacji zawodowych. Jak bowiem czytamy w założeniach do Rozporządzenia 1071/2009 (wstęp akapit 11) „kandydaci do funkcji zarządzającego transportem powinni dysponować wiedzą fachową, na wysokim poziomie. Aby zapewnić większą jednolitość warunków przeprowadzania egzaminów, a także promować wysoką jakość szkolenia, należy przewidzieć możliwość upoważnienia przez państwa członkowskie ośrodków egzaminacyjnych i ośrodków szkoleniowych (…). Zarządzający transportem powinni posiadać niezbędną wiedzę z zakresu obejmującego zarówno transport, krajowy jaki i międzynarodowy”.

Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że pakiet nowych rozporządzeń unijnych, wprowadzający np. nowy wzór licencji wspólnotowej, czy też nowy wzór certyfikatu kompetencji zawodowych, w stopniu znaczącym ingeruje w sferę prawa, regulowaną dotąd przepisami krajowymi. Rozwiewając wątpliwości czy przewoźnicy będą zmuszeni masowo wymieniać dokumenty licencji i wypisów oraz certyfikaty na nowe unijne formularze, należy z całą stanowczością odpowiedzieć, że nie ma takiej konieczności. Normodawca zapewnił ważność dotychczasowych dokumentów do czasu na jaki zostały wydane. Kres też należy położyć obiegowym opiniom, że przewoźnicy krajowi mają obowiązek uzyskać certyfikat w międzynarodowym przewozie. Tylko i wyłącznie podmioty, które od 4 grudnia 2011 r. rozpoczną działalność transportową podlegać będą pełnej nowej regulacji. Dla aktualnie funkcjonujących przewoźników oraz tych, którzy pojawią się na rynku przed tą datą, najistotniejsze reguły zawarto w definicji zawodu oraz w omówionych art. 3 i 4 Rozporządzenia 1071/2009. Zawód przewoźnika drogowego to wg rozporządzenia – działalność każdego przedsiębiorcy wykonującego w celach zarobkowych transport rzeczy, środkami takimi, jak pojazd silnikowy lub zespół pojazdów, a warunki jakie musi spełniać każdy zawodowy przewoźnik to:

· rzeczywista i stała siedziba,

· dobra reputacja,

· odpowiednia zdolność finansowa,

· kompetencje zawodowe.